Tercerización de servicios: responsabilidad de la empresa contratante y la carga de controlar a la empresa tercerizada
 
 
Las llamadas “leyes de tercerizaciones”, 18.099 y 18.251, fueron aprobadas en 2007 y 2008 respectivamente, por lo que el nuevo sistema tiene ya varios años de aplicación en la vida empresarial así como en la órbita judicial, lo cual ha generado un marco de jurisprudencia que sirve para orientar a las empresas sobre el alcance real de su responsabilidad a la hora de tercerizar determinado tipo de servicios, así como las medidas que puede adoptar para reducir este riesgo.
 
Cuando una empresa toma la decisión de contratar determinado servicio a un tercero se produce lo que se ha denominado proceso de tercerización, es decir la empresa deja de realizar cierta tarea con personal propio para que la realice una tercera empresa independiente a la primera. Este tipo de relaciones supone cierta responsabilidad para la empresa contratante del servicio u obra respecto del personal de la contratada. Esta responsabilidad existía desde hacía tiempo en nuestro país pero las leyes 18.099 y 18.251 incrementaron de cierta forma el alcance y grado de responsabilidad.
 
Tercerizar un servicio en otra empresa implica que en lugar de pagar haberes salariales a empleados propios quien contrate deberá pagar un precio por el servicio a otra empresa en el marco de una relación comercial y no ya laboral. Ahora bien, esto no siempre quiere decir evitar dolores de cabeza y reclamos para la empresa que contrata, sino que por el contrario en muchas ocasiones si no se toman las medidas pertinentes se pueden enfrentar reclamos laborales o de parte del BPS o BSE, por personas que nunca trabajaron en nómina de la empresa que no conocemos, ni sabemos si quiera si son ciertos sus dichos y reclamos presentados, por lo cual los elementos de defensa para afrontar esa demanda son muy escasos.
 
Cabe aclarar que no todos los arrendamientos de servicios u obras implican un proceso de tercerización alcanzado por estas leyes, sino que debe tratarse de un proceso integrado a la actividad normal de la empresa contratante o de actividades accesorias como seguridad, limpieza o mantenimiento. En muchos juicios el objeto de discusión es justamente si ese servicio concreto entra o no en el alcance de las leyes de tercerizaciones y por tanto si la empresa contratante tiene o no responsabilidad frente a los empleados de la tercerizada.
 
La responsabilidad de la empresa contratante en el marco de las leyes de tercerizaciones alcanza a las obligaciones por rubros laborales (salarios, horas extra, licencias, aguinaldo, indemnización por despido, etc.), previsionales (aportes correspondientes a la seguridad social) y por accidentes de trabajo (pago de primas y recuperos del BSE), que sean de cargo de la empresa tercerizada.
 
Esta responsabilidad es en principio solidaria, aunque pasa a ser subsidiaria en caso de que la empresa contratante demuestre haber efectuado un control sobre la empresa tercerizada. La responsabilidad solidaria implica que la empresa contratante responde en primer término junto con la tercerizada, mientras que la responsabilidad subsidiaria implica que la empresa contratante responde solo en caso que la empresa tercerizada no pague en primer término.
 
Para pasar de una responsabilidad solidaria (más gravosa) a una subsidiaria, es necesario que la empresa contratante pueda demostrar que controló efectivamente a la empresa tercerizada en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, previsionales y de seguro de accidentes de trabajo.
 
En la práctica, más allá de que su responsabilidad sea solidaria o subsidiaria si la empresa tercerizada no cumple porque no quiere o no puede, la empresa contratante deberá hacerse responsable del pago de los rubros adeudados por ésta, sin perjuicio de derecho de repetición que luego tendrá contra quien es el responsable directo de esa deuda.
 
Por ello se torna aún más importante el control que se haga de las empresas en las cuales se tercerizan servicios, no solo para lograr mitigar el grado de responsabilidad sino, más importante aún, para estar seguros que la empresa está cumpliendo en un grado al menos razonable con sus obligaciones y por tanto no existe un riesgo para quien contrata sus servicios.
 
Los documentos que pueden solicitarse a las empresas de servicios para efectuar este control son: planilla de control de trabajo, un listado del personal que presta servicios en nuestra empresa, recibos de haberes salariales, historia nominada y recibos de pago de BPS, certificado del BSE y comprobantes de pago de póliza. Con ello nos aseguramos que los empleados que prestan servicios en la empresa estén cobrando los rubros correspondientes, estén declarados ante al Ministerio de Trabajo, se realicen los aportes correspondientes al BPS y todos cuenten con seguro de accidentes de trabajo y enfermedad profesional; reduciéndose de esta forma sensiblemente el nivel de contingencia.
 
En caso de detectar incumplimientos flagrantes a la normativa, que generen una contingencia económica para la empresa contratante, la normativa la habilita para retener del precio el monto de la contingencia. A estos efectos resulta trascendental contar con un contrato escrito que establezca la obligación de la tercerizada a informar y entregar la documentación necesaria a la contratante, así como la indemnidad de ésta ante eventuales reclamos de empleados u organismos estatales y la posibilidad de rescindir el contrato por incumplimiento en forma inmediata en caso de detectarse irregularidades que en definitiva generen contingencias para quien contrata.
 
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Dr. Juan F. Orticochea
jorticochea@bda.com.uy
 
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