Madrid & Palma de Mallorca Montevideo, jueves 26 de mayo de 2016
 

LAS PRÁCTICAS PROHIBIDAS Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO

Florencia Ventós
Florencia Ventós
fventos@bda.com.uy
A la luz de la reciente ratificación por parte del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (“TCA”), a la sanción impuesta por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia a la Fábrica Nacional de Cervezas (en adelante “FNC”), en abril de 2013, por una multa de 10 millones de Unidades Indexadas (aproximadamente U$S 1,36 millones), resulta oportuno exponer la base de dicha sanción y la regulación que la fomentó.
A grandes rasgos y según el fallo, la aplicación de la citada multa contra la FNC se debió a su accionar en prácticas anticompetitivas. De acuerdo a la empresa Osanil, ex importadora de Heineken, FNC limitó el acceso de la cerveza importada a varios comercios del sector mini servicios, mediante una bonificación a comerciantes minoristas, a cambio de la limitación de la venta o incluso la exclusión de la exhibición de las cervezas competidoras. Consecuentemente, la sanción fue aplicada por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, tras comprobarse que FNC incurrió en una situación de abuso de posición dominante. Esa decisión fue recurrida, sin éxito, por FNC. El fallo del TCA con fecha 15 de marzo del año en curso, señala que "surge plenamente probado" el accionar anticompetitivo por parte de FNC y por lo tanto la sanción resulta "plenamente justificada".

En el marco de nuestra Ley de Defensa de la Libre Competencia en el Comercio, se entiende que existe posición dominante cuando uno o varios agentes pueden afectar sustancialmente las variables relevantes del mercado, con prescindencia del accionar de sus competidores, compradores, o proveedores. Por otra parte, se considera que existe abuso de dicha posición cuando, “el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.”

Por lo tanto, resulta claro que el marco regulatorio no castiga la posición dominante, ésta no es negativa en sí misma, sino el abuso de que dicha posición haga uso quien la detenta. Cuando los sujetos que gozan de posición dominante, realizan de forma abusiva ciertos actos o conductas que tengan “por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a sus competidores, se entiende que las mismas son anticompetitivas y por ello son prohibidas por ley. Ello resulta básicamente lo ocurrido en el caso de la FNC, dicha entidad abusó de su posición a los efectos de obstaculizar la venta de sus cervezas competidoras favoreciéndose de la posición que ocupa en el mercado. Nuestra legislación no toma en cuenta si existió intención o no al impedir o restringir la competencia, se configura el ilícito por el solo hecho de traducirse en la práctica el accionar anticompetitivo por parte de quien detenta una posición dominante en el mercado conjuntamente con la posición dominante en sí misma.

Nuestra normativa establece varios aspectos a tener en cuenta para dilucidar el mercado relevante que ocupa la empresa, “la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda”. El mercado relevante resulta un aspecto sumamente importante a los efectos, de determinar si se configura o no la posición dominante. A modo de visualizarlo factiblemente, por lo general, cuando una empresa cuenta con más del 50% del mercado, se considera que la misma detenta una posición dominante.

La cláusula 4 de la ley 18.159, establece a modo enunciativo, determinadas prácticas que en tanto configuren alguna de las situaciones previstas en la cláusula 2 – prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante - se encontrarían expresamente prohibidas. Es decir, que de realizarse alguna de las siguientes prácticas y que a su vez las mismas se realicen en una situación de abuso de posición dominante se entenderán prohibidas. Por lo tanto, el hecho de detentar una posición dominante en el mercado, puede conllevar a que una conducta lícita se considere ilícita por contar con tal posición. Las situaciones son las siguientes; .

  • Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva.

  • Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.

  • Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.

  • Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.

  • Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados.

  • Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.

  • Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.

  • Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.

  • Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.

  • Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.

  • Corresponde aclarar que dichas situaciones determinadas por la ley son únicamente a modo enunciativo y que por lo tanto, cabrían otras hipótesis no previstas de forma expresa por la legislación. Algunas conductas anticompetitivas que no se encuentran previstas a texto expreso en la Ley 18.159, sería por ejemplo (i) la determinación de precios predatorios; (ii) los contratos de exclusividad.

    La normativa establece que es la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia quien se encuentra facultado para investigar, analizar y sancionar administrativamente las conductas ilícitas.

    No obstante lo mencionado anteriormente, cabe mencionar que el principio fundamental recogido por nuestra legislación, es el de la libre competencia. En su artículo 2 establece que “todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general”. Consecuentemente, toda restricción al mencionado principio implica una excepción, que tal como señala la norma referida, debe ser expresamente establecida por ley y de acuerdo a razones de interés general.
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